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                      三明市

                      2020-01-10 19:06

                        25.1联邦政府与州政府间的责任配置美国政府是一个凌驾于50个州政府之上的联邦政府,而现在不断提出的问题是,是否要在联邦或州的层次上赋予这样或那样的政府责任。从经济学的角度看,这种选择涉及三个因素间的抉择:1.政府的垄断权力(the monopoly power of government)联邦政府比任何一个州政府都具有更大的垄断权力。对大多数人而言,从一个州向另一个州迁移是比较容易的,但他要移居其他国家就相当困难了。如果一个州政府试图运用其税收或管制权将财富从一个公民集团向另一公民集团移转,那么受害者就完全可以决定移居其他州。但只有财富的重新分配量极其巨大时,许多人才可能设法离开这个国家而到其他国家去——尤其由于美国是世界上最富的大国。

                        资本市场理论还可能使管制机构(和它们的批评者)脱离那些在很大程度上是虚假的问题,例如最佳债务 -自有资本率。在受管制企业的债务-自有资本率较低的情况下,经常有人认为,只要企业提高该比率,那么由于其利息率低于普通股的收益,其资本成本就会下降,从而也就引起其价格的下降。然而,也有人认为,受管制企业应具有更高的杠杆率。由于债务增加了自有资本的可变性,所以一个在其资本结构中增加债务比例的企业会面临其自有资本成本的上涨。我们没有任何理由认为,债务-自有资本率的高低会严重影响资本的总成本(参见15.2)。 15.6 信托投资法律和市场基金 大量关于受托人管理信托基金所承担义务的法律的基本原 则是,他必须恪守原始目的,维护信托委托人的权益。这一原则的假设前提是,大多数信托受益人都厌恶风险,所以他们乐于取得较少的预期收益以冒更小的风险。这一假设虽然不能适用于全部信托,但对多数信托而言是合理的。如果信托受益人是一个没有其他收入而收益能力又有限的寡妇或未成年人,那么风险很大的投资就可能使委托人的信托收入严重下降,受益人的生活状况就可能变得极端窘迫。对于那些一旦投资出岔仍有正常薪金和其他稳定的基本收入来源以保证其生活标准的人而言,风险投资是很有吸引力的。当然,有些信托受益人就属于这种情况。换言之,某人在信托基金中的财富份额越小,基金价值的变化对某人财富的影响就越小(参见 15.1)。如果信托基金创设人希望受托人进行风险投资,那么他是可以在信托契约中以适当的语言表达这一意思的。审慎人规则(the

                        但是,大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的,即以合理成本无法履约。还有一些是故意(我们将会看到)但从经济学角度看却是有效率的,它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位(你能理解为什么吗?),而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义:它绝不是强制信守契约的法律政策,而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛,但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下,一旦已经违约,再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后,我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约,并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时,他还没有开始其另外9万件的加工,但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外,没有其他用处,也很少有废料价值。所以,给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注,井基于减轻损害赔偿原则(doctrine of mitigation of damages),不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。但是,如果科斯定理是真实的,那么这种危险会不会是虚构的呢?这里只存在双方当事人,这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格(其实是一个价格幅度)。当然,这只是双边垄断的另一例证,所以即使(在某种意义上是,因为)只有双方当事人,交易成本仍会是很高的。

                        contract)一直是正当程序的一个关键因素;而且,契约自由原则是联邦最高法院废除(虽然并没有一直这么做)许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利,而阻止这种交易的管制总会减少福利,这样,古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性,只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。 虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲,但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且,虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论(和现实)相协调,但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样,当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时,这样的批评意见也可(并且已经)用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说,对法院而言,经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者(politicaldissident)或少数民族成员权利的问题更难以判决,而在事实上,法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说,经济权利并没有其他权利重要;但即使如此(这是一个我们将在27.4中继续讨论的问题),这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为,联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的,而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外,这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为,经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人,而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样,契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。 人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解,从本书的主题来看,这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼(NewState

                        这一修正后的契约方法看起来可能很像现行的有线电视特许制度,因为特许状持有人通常是从数名申请者中选择产生的。这两种制度的差异是,依据现行的制度,市政当局一般并没有将为用户取得最佳的契约作为其目标。而修正后的契约制度却相反地把从特许状持有人处收回特许以作为允许其收取垄断价格的代价。一种典型的有线电视特许将规定,特许状持有人必须向市政当局提交一定百分比的毛收入,并将一定数量的频道免费用于像教育这样的市政服务。作为纳税人的居民将从特许得到一些收益,但消费者却损失了一些东西。由于特许制度,他们要支付的垄断性用户价格比以下情况下的高:如果有线电视公司是一个自由自在的垄断者,更不必说如果它是一家负有以成本价格提供服务的契约义务的公司了。这在图13.4中得到了表明,该图比较了有和没有营业总收入税时的两种垄断价格。这一例证指出了依管制征税及用契约促成消费者福利最大化这两者之间的差异。

                        我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险(即另一当事人违约)的大小给予履约方保证利润,预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖,正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。(法律能对此做什么呢?)运用预期衡量法的还涉及两个难以捉摸的问题。比较一下以下二个例证:(1)承租人违约,房主立即将其财产出租给另外一位承租人,其租金只是略低于违约承租人的租金。在一为了相等于承租人租约的租金而对违约前承租人起诉的诉讼案中,是否应该要求房主扣除他从替代承租人处所得的租金呢?(2)一位零件制造商从X处收到了一份要定制1,000件零件的定单,但结果X拒收货物而制造商将此以稍低于X同意支付的价格转卖给Y。在为取得在买卖中损失的收益而对X起诉的案件中,是否应该要求制造商扣除他将货物向Y出售而取得的收益呢?法律在第一个例证中的回答是肯定的,而在第二个例证中的回答却是否定的。而从经济学角度看,这两个回答都是正确的。由房主提供的物品在短期内是固定的,他不可能因为另有家庭要向他租房而增加房间。在第一个例证中,房主向替代承租人收取的租金由此就是由于第一个承租人的违约而促成的,所以他的真实损失也就是两种租金之间的差额。但制造商通常在短期内也能改变他的产品。X的违约没有使制造商因将货物出售给Y而取得利润。因为如果X不曾违约,那么制造商可能仍要向Y供应1,000件零件。向Y销售而赢得的利润是制造商在没有X违约的情况下也会取得的收益,所以他的实际损失是向X销售而应获得的全部预期利润。

                        monopoly)的检验标准相当于供应状况的市场规模(参见12.1)。但在冰业供应状况这一关键问题上,布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”,并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述。这些评论表明,冰的竞争性供应要比垄断性供应成本低。但他还声明,“冰厂的生产能力是确定的,而且其固定成本和生产成本是不变的”,这就表示生产是在递减平均成本的情况下进行的。 无疑,这一法律的真实目的在于促进俄克拉荷马州制冰产业的卡特尔化。布兰代斯自己也令人难以理解地强调:  冰产品制造商联合会的会议记录和报告对以下两件事提供了充分的证据:其一是,这一产业对竞争的敌视;其二是,它通过同业公会、非正式协议、运输系统组合,尤其是通过工厂的合并,不懈地努力防止市场和价格遭受任何性质的竞争。他还提出,“俄克拉荷马州的制冰产业已在整体上默认和接受了这一法案及其由此造成的结果。” 由于布兰代斯大法官认为案件中利布曼的经济权利与俄克拉荷马州无经济能力购买冰箱的穷人的利益相对抗,所以他就否定了这一案件。他所维护的权利是新国家冰业公司和其他老公司免受竞争的利益、正如布兰代斯指出,这一法律实际所损害的是那些不得不支付更高冰价的穷人,而不是那些相对更有能力购买冰箱的富人。 如果制冰行业是一个自然垄断行业,那么布兰代斯的见解在经济学上可能是有道理的,其原因(我们在前面的章节中已谈过)是自然垄断者通过确立垄断价格而使其利润最大化的努力会导致设备的浪费和重复。然而,不仅这一前提是虚假的,而且从布兰代斯意见的后半部分看,它表明前半部分提及的自然垄断是无关紧要的,而他准备接受一种盛行的主张:破坏性竞争(ruinous

                        cost,主要是取得其代理人诚实、有效履行的成本)问题,而不是限制有效率的企业规模的报酬递减律问题。报酬递减仅仅限制企业能有效生产的某单一产品的产量。 14.2商业企业的融资问题 

                        4.9间接损害赔偿买方损害赔偿中的一个重要问题是,买方是否能对因卖方违约造成的间接损害取得补偿。(为什么买方要比卖方有更大的可能遭受间接损害?)普通法在契约案件中对间接损害赔偿(consequential damages)的传统敌意集中体现在哈德利诉巴克森德尔(Hadley V.Baxendale)一案中。试想一下在此案例中以下事实的变化。一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括在胶卷价格之中了。为了完成这一任务,摄影师花费了很大的成本(包括租一架飞机)。他将胶卷邮给制造商,但它在冲洗室却被丢失了,而且一直没有找到。比较一下以下两种处理方法的激励效果:允许摄影师取得全部损失的赔偿或将他的追索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影师不会采取任何预防措施,他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔偿采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施,因为他无法认定谁的胶卷拍摄花了极大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时,他才有可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反,第二种方法则可能使摄影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法:使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲洗时要求进行特殊处理。这一例证所表明的总原则是,如果损失风险只为契约一方当事人所知,那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施,或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者(保险人)时可向该方当事人表明并向他支付代价,要求他承担这一损失风险。这样,就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。

                        Act),这些法律授权产业确定最低价格。很快,公众舆论的方向又发生了变化,认为对大萧条要负责的恰恰应是垄断而不是竞争,或垄断至少应对大萧条的严重性负有责任。但这一论点并不比其前面的更具说服力。当需求量下降时,垄断者降低其产品价格的速度要比竞争性企业慢。但那时其他市场中的价格会降得更多,其原因是,消费者对垄断产品支付相对高的价格会减少他们用以购买竞争产品的货币量,从而会加速降低这些产品的需求和(假设边际成本上升)价格。垄断对全体消费者的购买力不可能产生很大的影响。 

                        公司这一经济活动的组织形式是从商事和法律实践中发展而来的,它被正式用以解决上一节所讨论的问题。公司存在的永久性消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性,尽管这样的协议还可能由于其他原因而成为必要。股东对公司 债务的责任仅限于其股份的价值[有限责任( limitedliability)]。由于(1)各种法律权利是与管理部门和任何股东控制集团相对的,和(2)以下事实:一个公司中的股东权益被分散在价值相对小的股票中,使它能在公司较大的情况下在有组织的市场上进行交易。公司组织形式使投资者能进行小股本的投资,通过投资多样化(参见15.1)而减少风险和迅速廉价地转移其投资。应注意的是,如果没有有限责任,那么非经其他股东同意就不能由任何股东出售其股票,因为如果他将股票出售给比他更穷的人,其他股东的风险就会随之增加。 然而,反应快的读者会认识到,有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段,它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险是必须要得到报偿的。假定投资者必须要向债权人支付其承担任何附加风险的补偿,那么他为什么会将企业倒闭的一部分风险转移到债权人那里呢?其答案是,债权人可能是更有优势的风险承担者。 

                        在禁止惩罚条款的同时,普通法还允许卖方保留定金(deposit)和分期付款(installment payment),即使其结果会给卖方带来比损害的任何合理估算都要多的收益。对于货物买卖,《美国统一商法典》已改变了这一规则,但更陈旧的规则仍存留在其他案例中(特别是在涉及土地的案例中),虽然带有很大的限制:一个取消了赎回权的抵押权人(mortgagee)并不因此而变成财产所有人,如果财产在抵押期满后的拍卖中被出售,那么抵押人(mortgagor)就有权取得出售价中高于(如果有的话)抵押价的那部分数额。在惩罚和没收定金(forfeiture)之间存在着三方面的差异:(1)执行没收定金无需法律诉讼,它是一种法律制度实施成本较低的救济。(2)没收定金制约的一方当事人通常是付款人,与履约方相比,付款方一般不大可能作出非故意的违约。(为什么具有这种相关性呢?)(3)由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项,所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明,没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果,诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。这些差异可以解释法律为什么更偏好没收定金而非惩罚,但却无法解释对前者的绝对禁止或反对后者的倾向(参见4.13)。一种可能的解释是由于没收定金和惩罚(特别是后者)增加了违约所造成的破产风险,它们增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本(资源成本,不仅是金钱转让)。而且有些成本对当事人来说是外在的,对此我们将在法律是否应以当事人比法院更清楚损害赔偿这一理论而要求每一契约都包含预定损害赔偿条款呢?这是不应该的。在损害发生时估算损害赔偿的成本可能要比早得多的契约签订时估算损害赔偿的成本低。并且在强制预定损害赔偿条款的情况下,不只是那一小部分违约和提起诉讼的契约而是每一个契约都会负担成本。4.11强制履行令

                        action)。如果政府武断地将其剥夺——这种方法是,在刑事诉讼中只有政府有辩护人或被告不能对其判罪进行有效的上诉——这种财产权的价值就减小了。但是,哈珀判决好像与此无关。由于投票对个人的成本-收益率无论如何是很低的,所以即使很低的人头税也可能使许多穷人放弃投票。它的实际效应与禁止穷人投票是一样的,而禁止穷人投票却违反了在我们上一章看来可能是具有经济合理性的普选权原则。 到目前为止,格里芬案含义最大程度的发展就是由几个州法院——首先是加利福尼亚州最高法院在塞拉诺诉普里斯特案(Serrano v.Priest)中——拒绝依当地财产税资助公共教育。如果根据当地财产税提供公共教育资金,那么每个校区中每一学生的公共教育花费有部分就是该校区财产价值的函数。由于富裕地区通常拥有价值更大的财产,所以就有可能使父母富裕的孩子比父母贫困的孩子受到更昂贵的教育-而这可能是既无效率而又不平等的。公共教育的目的就是进行人力资本投资,而最适当的投资取决于孩子的智能而不是财富(参见5.4)。但是,不动产税基数与使用公共学校之家庭的收入并不必然成正比。例如,在纽约市有许多富人和许多富有价值的不动产。但由于富人们并不将他们的孩子送到公共学校上学,而且许多财产税是依商业财产而非住宅财产征收的,所以依财产税来资助公共学校就有将收入重新分配给穷人的作用。如果每个学生的开支都要在全州范围的基础上作平均,那么纽约市就会被划归为富人区而会减少其每一学生的开支,尽管这些学生中的许多人都是穷人。这种平均化的主要受益人就是农村居民。 

                        为了使自己免遭这种危险,债权人可能会坚持要求债务人同意在债务存续期间限制其总负债和应付股息总量。为了这些目的,对股息作出广义界定,它包括了任何低于市场价值的公司财产转移。或者是,债权人可能会坚持将资本化程度最小化、施加其他的制约、规定间接保护或放弃保护和要求取得更高的利息率。但是,由于债务人试图故意增加其债务风险的几率很难量化,所以债权人就不可能完全依赖于更高的利息率——尤其由于更高的利息率会通过增加债务人的固定成本而使违约的风险上升。 我们在但是,在信贷非自愿展期的情况下,正如在货车撞了行人之后搬运公司要因侵权而对他负法律责任的情况一样,这时契约类推就失效了。由于双方当事人都没有机会事先规避公司法的规定而进行交易,所以行人将由于承担着搬运公司有限责任所产生的违约风险而得不到补偿。 即使在自愿交易的情况下,对责任范围进行明确谈判的成本可能也是很高的(相对于交易涉及的利害关系而言)。雇员在工作时间严重受伤的微略几率(虽然这种几率会由于雇主缺乏足够的财产以满足雇员的工作伤残赔偿请求的这种可能性增长而增长)可能还不足以保证在雇佣契约(如雇主保证书)中包含补救这种偶发事件的明示条款(如雇主的义务)。在这种情况下,即使与零交易成本世界(world

                       
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